Comentário à Filosofia do direito, Capítulo 19
A Pena
A pena é a negação da negação (§ 97 s.). Pressupõe-se aqui uma distinção que Hegel fixa na Lógica por meio de uma imagem: “O mecanismo também produz algo, mas não como fim, e sim como acaso cego; seu começo não é o começo e o fundamento dessa atividade, por exemplo, quando a pedra, caindo do telhado, mata alguém.”[1] A pedra produz um morto, mas nada há em sua queda que estivesse dirigido a isso. Só onde uma vontade tenha posto o resultado é que vontade se opõe a vontade — e só então se aplica a lógica da pena. Um morto ainda não é um assassinato. O mesmo apontamento de aula serve em Der subjektive Begriff à determinação do mecanismo e em Was dem Mechanismus fehlt ao seu limite: uma ordem que se estabelece sem que algo a vise. [KF] O crime não é meramente um mal que acarreta outro mal — ele é nulo em si mesmo, porque uma vontade que viola a liberdade suprime o princípio de que ela própria vive. A pena apenas leva essa nulidade à aparência.[2]
Daí decorre a tese mais conhecida e mais mal compreendida de Hegel: a pena honra o criminoso (§ 100, observação). Na preleção, essa formulação é mais incisiva do que na versão impressa. Se se toma a correção ou a dissuasão como determinação da pena, o criminoso “não é honrado como homem”; se, ao contrário, ele é considerado como ser que quer, faz-se-lhe “a sua honra como homem”, pois a vontade é “a determinação mais elevada em que ele pode ser considerado” — e isso justamente porque ele próprio a tomou como sua determinação essencial. Hegel resume: “Como o homem age, assim ele é.”[3] Wannenmann registra a mesma figura pelo lado oposto: o criminoso encontra a si mesmo na pena, está em si mesmo, e a pena é por isso “algo fechado em si, a coisa está resolvida com ela”.[4]
Esse é o contraponto a todas as teorias da prevenção e da correção, e a objeção contra elas não é moral, mas lógica: quem pune para dissuadir trata um ser humano como meio para o fim de outros — e, assim, segundo exatamente a estrutura da finalidade externa desenvolvida em II.2.
Hegel determina a medida da pena por meio da retaliação [Wiedervergeltung] (§ 101). Também aqui a preleção é mais precisa. Hegel chama ali a retaliação de “argumentum ad hominem” — um argumento que atinge alguém com seus próprios pressupostos: “de modo que a lei, aquilo que o indivíduo estabeleceu em seu crime, agora se volta contra ele e o refuta”.[5] Quem rouba declara com isso, na prática, que a propriedade não deve ser respeitada. A pena o toma pela palavra e aplica a proposição a ele mesmo. Não é o juiz quem refuta o ladrão — o ladrão se refuta a si mesmo.
Contra o mal-entendido mais imediato, Hegel se defende expressamente: seria falso conceber a retaliação como olho por olho — como se fosse necessário tomar do ladrão o que ele tomou, e infligir ao agressor o que ele fez. Ela repousa, antes, “na igualdade de valor”.[6] O que se compara não é o ato com a pena quanto ao tipo, mas o seu peso. Que esse peso seja difícil de determinar, Hegel admite — mas é a mesma dificuldade que existe na troca, e ninguém conclui daí que não se possa trocar.
Com isso, porém, o direito abstrato chegou ao seu limite (§ 102). No direito abstrato, a pena se converte em vingança: o ofendido revida, e o agora atingido revida por sua vez — uma espiral que o direito não pode encerrar a partir de si mesmo. Wannenmann registra em que consiste a diferença: na retaliação como vingança, entra em cena uma vontade subjetiva, e então “a progressão da vingança vai ao infinito”. Assim que, ao contrário, a lei é o fundamento, “não se deve satisfazer o ofendido”.[7] O direito precisa passar da mão do atingido para a de uma instância geral.
IV. Moralidade — A vontade em si mesma
Idem, transcrição Good, curso de 1817: GW 23.1, p. 135. ↩︎
Essa determinação não é apenas de filosofia do direito, mas lógica. Na preleção sobre a Lógica de 1828, Hegel explica a lei do fenômeno [Gesetz der Erscheinung] — “se algo é assim, então outro é; um não pode ser sem o outro” — precisamente a partir desse caso: o crime seria “a negação da vontade racional”, algo nulo em si e por si, e a pena “a ação manifestada como nulidade”; por isso residiria “numa determinação do crime a pena, que aparece como um outro estado. Isso é lei” (GW 23.2, p. 507 s.). Não é o juiz quem liga o ato e a pena; a ligação está no próprio ato. Com isso, decide-se também por que uma teoria da dissuasão erra essa estrutura. Cf. Die Erscheinung. ↩︎
Transcrição Anonymus (Kiel), curso de 1821/22, ao § 100: GW 26.2, p. 648. ↩︎
Transcrição Wannenmann, curso de 1817/18: GW 26.1, p. 127. ↩︎
Transcrição Anonymus (Kiel), curso de 1821/22, ao § 101: GW 26.2, p. 76. ↩︎
Transcrição Wannenmann, curso de 1817/18: GW 26.1, p. 50. Hegel usa ali a expressão jurídica talião para a retaliação de mesma espécie; no texto impresso dos Princípios da Filosofia do Direito, ela não aparece. ↩︎
Transcrição Wannenmann, curso de 1817/18: GW 26.1, p. 126 s. É necessária uma instância superior, que não seja mero poder externo, mas discernimento interno. Com isso, o direito abstrato se impele para além de si mesmo, rumo à moralidade. ↩︎