Исторические формы договора
И здесь надлежит применить двойную предосторожность из I.8. Всеобщее состоит в том, что люди заключают соглашения о предоставлении вещей в распоряжение, — это имеет место в каждом обществе, в котором вообще больше одного лица располагает вещами. Современной является специфическая форма абстрактного договора: две свободные воли договариваются, отвязавшись от сословия, рождения, личной связи, о чётко очерченном предмете, с исковым последствием. Эта форма — сегодня кажущаяся само собой разумеющейся — есть историческое завоевание, чьи предпосылки возникли лишь в долгом процессе. Можно кратко назвать четыре станции.
В племенных обществах есть обмен и взаимные соглашения, но они, как правило, встроены в долговременные сети отношений. Важнейшая форма — обмен дарами, то, что Марсель Мосс проанализировал как don / contre-don: один даёт, другой отдаривает, в кругообороте, который стабилизирует отношение. То, что мы мыслим как голый договор, почти не встречается; давание всегда содержит личную связь, которая есть большее, чем то, о чём в отдельности договаривались.
В античном мире — и здесь прежде всего в римском праве — возникает первая систематическая теория договора. Гегель в своей Истории философии и в нескольких местах Философии права отводил римлянам особый статус: они — творцы права, которые первыми разработали право как самостоятельную систематическую сферу. Категория лица как правовое понятие (persona), дифференциация между разными типами договоров (реальные контракты, вербальные контракты, консенсуальные контракты — купля, наём, товарищество, поручение), различение своей и чужой вещи (meum и tuum), исковая сила как признак действенного договора — всё это римское достижение. Вплоть до современного гражданского права продолжают действовать эти определения.
При всей остроте теории договора римское право остаётся связанным специфическими предпосылками. Договоры заключаются между гражданами (cives), чьё правовое положение определено статусом; рабы — вещи и сами не могут быть стороной договора, а только предметом договора. Locatio conductio operarum — договор о рабочей услуге — уже существует, но он трактуется как исключение: кто вынужден продавать свой труд, считается несвободным; свободного гражданина отличает то, что он не работает за плату. Римский договор отточеннее средневекового, но привязан к гражданскому статусу, который не идентичен современному понятию формально равного лица. С сегодняшней точки зрения некоторые римские договорные формы, которые тогда были само собой разумеющимися — прежде всего договоры купли-продажи рабов, — несовместимы с нашим пониманием лица как самоцели; они нарушают то, что Гегель в предыдущем разделе развил как границу отчуждаемости. Это место, где завоевание (разработанное учение о договорных формах) и ограничение (привязка к исключающему гражданскому статусу) выступают вместе в одном материале.
В средневековой Европе на передний план выступает другая форма: ленный договор. Здесь договор — прежде всего не передача вещи в собственность, а обоснование долговременного личного отношения — вассал обещает верность и службу, сеньор — защиту и обеспечение. То, что в римском праве было ясно разделёнными сферами (лицо, вещь, договор), в ленном договоре вновь переплетено; договор связывает лиц в их сословное положение, вместо того чтобы высвобождать их из него. Наряду с этим существуют торговые договоры, договоры аренды, договоры подряда — но все они встроены в сословный порядок. Идея договора между формально равными, без оглядки на статус, ещё не существует.
Лишь в современности возникает абстрактный договор в своей чистой форме: два свободных лица договариваются об определённом предмете, их соглашение имеет исковую силу, их статус для договорной способности иррелевантен. Это предполагает то, что исторически было впервые завоёвано, — признание каждого человека лицом (ср. III.1), растворение сословных уз, формирование единого правопорядка с исковыми притязаниями. Гегелевская теория договора в ядре трактует этот современный договор, даже если он систематически не рефлектирует историческую обусловленность.